ب- دیگر قوانین و مقررات:34
فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:36
مبحث اول- اقسام:36
گفتار اول- اقسام ثمن:36
الف- ثمن معین:37
1- تعیین صریح ثمن (ثمن صریح):37
-2تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی):38
ب- ثمن قابل تعیین:39
1-توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده:40
2-تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین:40
3-اجازه تعیین ثمن به ثالث:41
4-تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی:42
ج- ثمن نامعلوم:42
-1سکوت مطلق:43
2-سکوت همراه با قرینه:43
د- ثمن باز :44
ه- ثمن شناور:45
و- ثمن معقول:46
گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری:47
الف- قراردادهای خرید خدمت:47
ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری:48
ج- قراردادهای کلید دردست:50
د- قراردادهای حوزه نفت و گاز:51
1-قراردادهای بیع متقابل:51
2-قراردادهای امتیازی:55
3-قراردادهای مشارکت در تولید:56
4-قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری:59
-5قراردادهای خدماتی:59
ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت:63
-1قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC):63
2-قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC):64
3-قراردادهای مهندسی، تأمین توام کالا و تجهیزات (EP):64
4-قراردادهای مهندسی و طراحی(E):65
5-قراردادهای مدیریتی(MC):66
و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن:66
-1قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع:66
2-قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد:67
3-قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه:67
4-قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت:67
-5قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق:68
6-قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء:68
مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن:69
گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن:69
الف- ثمن پولی:69
ب- ثمن کالایی:71
ج- ثمن از نوع کار و منفعت:72
گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن:72
الف- به روش مزایده یا حراج:72
ب- به روش مناقصه:73
ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی:77
د- به روش اعلام بهای خرید:79
ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار:80
و- ثمن شناور:81
1-مفهوم ثمن شناور:81
2-شرایط پذیرش ثمن شناور:82
گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری:83
الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع:83
ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد:84
ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل:84
گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری:85
الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه:85
ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت:86
ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده:87
د- پرداخت براساس مایلستون:87
گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:88
الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت:89
ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد:90
ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه:94
نتایج و پیشنهاد ها95
الف- نتایج95
ب‌-پیشنهادها97
منابع99
منابع فارسی99
الف- کتب:99
ب-مقالات:101
ج‌-رساله ها:101
د‌-مجموعه قوانین و مقررات:102
منابع عربی103
منابع انگلیسی103
پیوست ها105
چکیده انگلیسی129

چکیده
در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. روش های تعیین عوض قراردادی از جمله تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. زیرا عوض قراردادی از جمله ثمن یکی از دو رکن مورد معامله است و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها محسوب می شود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. ولی بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر است که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیو? سنتی دارد؛ چنانکه ماد? 216 قانون مدنی مقرر میدارد: “مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است”. همچنین ماد? 338 قانون مدنی مقرر میدارد: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب میشود و در قراردادهایی که عوض آنها عین معین است، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی است و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می شود ولی بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله از جمله ثمن را نیز می توان با استفاده از یکی از شیوه های نوین تعیین کرد و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه سعی می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به عبارت دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته شود.
کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری
مقدمه
در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛
الف- پیشینه و اهمیت موضوع:
روشهای تعیین ثمن1در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. از دیرباز در اینباره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظامهای حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساختهاند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند ماندهاند.
در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیو? سنتی دارد؛ چنانکه ماد? 216 قانون مدنی مقرر می دارد: “مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است”. همچنین ماد? 338 قانون مدنی مقرر میدارد: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. ظاهراً مواد نشان میدهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمیباشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوقدانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نمودهاند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شدهاند2. از گفت? مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل3 در ثمن، مبطل بیع نیست.
در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمیخواهند یا نمیتوانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط میسازند و یا به طور کلی مسکوت میگذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم میبایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار میدهد. همانطور که ملاحظه میشود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطهای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار میدهد، در این صورت میبایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوههایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثالهای بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.
در این پایاننامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد میگردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایاننامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.
ب- قلمرو بحث:
قراردادهای پیمانکاری متنوع بوده و اقسام گوناگونی دارند. اقسام معروف این قراردادها عبارتند از قراردادهای مهندسی، قراردادهای خرید کالا، قراردادهای ساخت و تلفیقی از انواع این قراردادها؛ این قراردادها در زمره قراردادهای معوض قرار داشته و هر یک از عوض و معوض در آن ها دارای اهمیت ویژهای است. گرچه ثمن در اصطلاح سنتی به عوض مبیع در عقد بیع گفته میشود ولی در عرف پیمانکاری به عوض هر یک از قراردادهای مذکور ثمن گفته می شود. بنابراین با توجه به اهمیت قراردادهای پیمانکاری نفت و گاز و انگیزه تحلیل و نقد و بررسی عرف های مذکور و تنقیح ضوابط عمومی تعیین عوض و همچنین شمول قواعد و مقررات عمومی ثمن اصطلاحی بر هر یک از دو عوض و با اندکی مسامحه مقصود از ثمن در قراردادهای پیمانکاری شامل هر نوع عوضی میشود. بنابراین تمام اقسام قراردادهای پیمانکاری مذکور تابع قواعد عمومی تعیین ثمن می شود.
ج- سؤال های اساسی:
1- آیا روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روشهای سنتی مذکور در قانون مدنی است؟
2- آیا قراردادهای پیمانکاری با شیوه های نوین تعیین ثمن بر مبنای قواعد عمومی و قوانین ایران معتبر است؟
3- آیا ملاک تعیین ثمن (معلوم و معین بودن) در قراردادهای پیمانکاری هم اجرا می شود؟
د- فرضیه ها:
1- روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری منحصر در روش های سنتی نیست.
2- بر مبنای قواعد عمومی و قوانین روشهای نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری و صنعتی معتبر است.
3- بر مبنای اصول کلی معلوم و معین بودن ثمن یکی از شرایط ثمن صحیح است.
ه- لزوم بازنگری برخی از قوانین و اصلاح آن ها:
بخش عمدهای از معاملات و قراردادهای منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله دولتها شامل قراردادهای پیمانکاری یا صنعتی میگردد؛ تنوع این قراردادها چنان زیاد است که قوانین و مقررات جاری جوابگوی تمام نیازمندیهای جدید قراردادی در حوزه پیمانکاری نیست زیرا در شرایط کنونی و در حوزه تجارت جهانی بویژه حوزه پیمانکاریهای نفت و گاز از سرمایه ها و صنایع کوچک به تنهایی کاری ساخته نیست؛ در این حوزه تجاری تنها با اجتماع سرمایه‏های کوچک می‏توان با رقبای خارجی و داخلی به رقابت پرداخت. به همین دلیل باید با اصلاح قوانین و مقررات کنونی و تصویب مقررات جدید همگام با تحولات اجتماعی و اقتصادی مدل های جدید قراردادی را برای کارفرمایان و پیمانکاران بویژه کارفرمایان و پیمانکاران حوزه انرژی از جمله نفت و گاز فراهم نمود و حمایتهای حقوقی لازم را از فعالان کلان اقتصاد داخلی فراهم نمود.
و- روش تحقیق و منابع:
روش تحقیق و پژوهش این پایان نامه روش تحلیلی است و در تدوین آن از کتاب های حقوقی، پایان نامه ها و مقالات مرتبط متنوعی استفاده شده است. همچنین از منابع الکترونیکی نیز بهره برداری شده است. با وجود این گزافه نخواهد بود که مطالب کلیدی پایان نامه را نتیجه کار و تجربه چند ساله خود در حوزه قراردادهای پیمانکاری به خصوص قراردادهای حوزه نفت و گاز معرفی نمایم.
ز- ساختار پایان نامه و تقسیم موضوع:
مطالب این پایان نامه در دو فصل و به ترتیب ذیل تدوین شده است. در فصل نخست مفاهیم و مبانی تعیین
ثمن و در فصل دوم اقسام و روش های تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است.
در فصل نخست و در قسمت مفاهیم ابتدا به مفاهیم اساسی مورد بحث در این پایان نامه از جمله ثمن و قراردادهای پیمانکاری و تعاریف مرتبط خواهیم پرداخت؛ در قسمت مبانی، ابتدا مبانی نظری را در چند عنوان بررسی خواهیم نمود، ابتدا نقش ثمن، سپس ویژگیهای ثمن در قراردادهای پیمانکاری و پیشگیری از ضرر، جهل و غرر را بررسی خواهیم نمود. که به طور جداگانه و در مبحث غرر، ارکان غرر و مبانی آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد. در قسمت مبانی قانونی در بدو امر قانون مدنی ایران با نگاهی به معلوم و معین بودن ثمن بررسی خواهیم کرد و سپس دیگر قوانین و مقررات را مورد کنکاش قرار خواهیم داد.
در فصل دوم و در مبحث اقسام، به تقسیم انواع ثمن، انواع قراردادهای پیمانکاری به اعتبارهای مختلف، مثل تقسیم بندی بر اساس ماهیت، تقسیم بندی بر اساس مبلغ قرارداد و قراردادهای مرسوم در حوزه نفت و گاز خواهیم پرداخت، البته طرح موضوع قراردادهای نفت و گاز به دلیل وجود عمده قراردادهای پیمانکاری در این حوزه و شکل گیری اولیه قراردادهای پیمانکاری در این حوزه میباشد. روشهای سنتی و نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری مورد بررسی قرار میدهیم. در روش سنتی، ثمن پولی، ثمن کالایی، ثمن از نوع کار و منفعت را بحث نموده و در روش های نوین، کشف قیمت به روش مزایده و حراج، مناقصه، تفویض اختیار به کارشناس و موسسات کارشناسی، به روش اعلام بهای خرید، ارجاع به قیمت بازار و ثمن شناور را به طور مبسوط به جهت اهمیت آن بررسی خواهیم نمود و در انتها مدلهای تعیین حق الزحمه و روشهای پرداخت آن را در این فصل بررسی خواهیم نمود. هر یک از عنوان های اصلی نیز حسب مورد به عنوان های ریزتر تقسیم شده است.
فصل اول- مفاهیم و مبانی:
فصل نخست حاوی دو مبحث اساسی است: مفاهیم و مبانی. بنابراین در این فصل ابتدا به تعریف ثمن و مفاهیم مرتبط با آن و سپس مبانی تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری می پردازیم.
مبحث اول- مفاهیم:
در این قسمت ابتدا به تعریف ثمن و سپس تعریف قراردادهای پیمانکاری خواهیم پرداخت.
گفتار اول- تعریف ثمن:
برای درک هرچه بهتر موضوع، ابتدا تعریف لغوی ثمن و سپس تعریف اصطلاحی ثمن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

الف- تعریف لغوی ثمن:
ثمن در لغت به معنای بها، نرخ و قیمت آمده است. به طور کلی ثمن در لغت به بهایی اطلاق می‏شود که کالا در برابر آن معامله می شود4؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر یا کمتر5. تفاوت ثمن یا قیمت قراردادی با قیمت یا ارزش واقعی در همین است که ثمن با تراضی دو طرف معامله تعیین می شود ولی قیمت6 بر مبنای ارزش معاملاتی متعارف. بنابراین قیمت عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که گاهی از آن به ثمن المثل تعبیر می‏شود.
ب- تعریف اصطلاحی ثمن:
اصطلاح ثمن در قانون مدنی ایران به کار رفته (ماده197ق.م) ولی تعریف صریحی از آن نشده است. به علاوه در پارهای از موارد به جای ثمن عوض قرارداد یا عوض مبیع به کار رفته است (ماده338ق.م).
چنان که گفته شد: در قانون مدنی ایران، تعریف خاصی از ثمن ارایه نشده و به جای آن عوض7مبیع به کار رفته است. چنانکه در ماده 338 قانون مدنی ایران در تعریف بیع بیان شده است که: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. بنابراین گرچه در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. ولی معیارهای مذکور برای تعیین هر نوع عوض قراردادی در تمام قراردادها از جمله قراردادهای پیمانکاری قابل استفاده است. به علاوه این قراردادها در زمره قراردادهای معوض نیز قرار دارند. در این که آیا ثمن تنها بر وجوه نقد اطلاق میشود یا شامل هر نوع مال اعم از وجه نقد، کالا، منفعت و حتی کار نیز میشود. از اطلاق ماد? 338 قانون مدنی ایران چنین بر می آید که ثمن هر مالی را که منفعت عقلانی و مشروع داشته باشد در بر میگیرد. این مطلب از مواد 2148و 2159 قانون مدنی ایران نیز، قابل استنباط است. عدهای از حقوقدانان بیان داشتهاند که کلمه (عین) در ماده 338 قانون مدنی ایران، اشاره بدین مطلب دارد که منفعت به تنهایی نمیتواند مبیع قرار گیرد، برخلاف عوض، که لازم است مال (اعم از عین، منفعت و کار) باشد. برای مثال سکونت خانهای در مدت معینی “که یک نوع منفعت می باشد” ممکن است ثمن مبیع قرار بگیرد ولی سکونت خانه، نمیتواند به عنوان مبیع تلقی شود10. عد? دیگری از حقوق دانان، به قابلیت عوض قرار گرفتن حقوقی یا اعمالی که قابل نقل و انتقال هستند، یا عملی که قبل از وقوع عقد بر آن، مالیت آن احراز گردیده است و دارای وصف مال می باشد، اشاره نمودهاند11. در فقه امامیه، از ثمن به عنوان عوض یاد شده است و عنوان گردیده است که ثمن، شامل هر چیزی که مالیت داشته باشد میشود، اما مبیع فقط میتواند عین، اعم از عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه باشد12.
گرچه در شمول عوض بر وجه نقد و غیر از آن، اختلافی میان فقها وجود ندارد ولی باید توجه داشت که عدهای از فقها معتقدند که ثمن باید حتماً عین باشد و نه غیر از آن، چراکه غیر از اعیان (منافع، حقوق، عمل شخص حر و غیره) مال نبوده و مالیت ندارد و لذا به عنوان ثمن قابل استفاده نمیباشند، زیرا بیع عبارت است از مبادل? دو مال با یکدیگر، پس چیزی که مالیت ندارد نمیتواند در عقد بیع به عنوان ثمن وارد شود13.
بر همین مبنا ثمن معامله ممکن است عین معین، منفعت، عمل و یا حق باشد. در اکثر عقود بیع، ثمن به عنوان عین است و عرفاً نیز از ثمن تلقی عین بودن میشود. در اینجا تفاوتی ندارد که ثمن عینی، نقد رایج و یا جنس باشد. همچنان که تفاوتی ندارد که ثمن عین معین، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد. همچنین از جمله مواردی که می تواند ثمن واقع شود منفعت است. فقها در بیان علت اینکه منفعت میتواند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرد بیان داشتهاند که منفعت دارای مالیت است و از بارز ترین مصادیق اموال بعد از عین، میتوان به منافع اشاره نمود، چنانکه عقلاً در تحصیل و کسب منافع هر شیء رغبت دارند.
برای مثال در قراردادهای بیع متقابل و قراردادهای مشابه منفعت حاصل از ساخت پالایشگاه یا کارخانهای برای مدتی به عنوان ثمن مورد معامله قرار میگیرد. البته همانطور که در تعریف مال بیان شده است، مال آن چیزی است که اشخاص به حکم عقل و به طور متعارف برای تحصیل آن کوشش میکنند و حتی به رقابت با یکدیگر نیز می پردازند. بنابراین، سکونت در خانه منفعت بوده و دارای مالیت و ارزش نیز می باشد و میتواند به عنوان ثمن استفاده شود14.
از دیگر مواردی که می تواند در عقد بیع ثمن واقع شود، حق مالی میباشد. حق مالی نیز مال است فقها حق را به سه نوع کلی تقسیم میکنند. اول، حقوقی که قابلیت استفاده در داد و ستد و معاوضه را ندارند، مانند حق حضانت که مختص به پدر یا مادر و یا حاکم شرع بوده و قابل معاوضه یا اسقاط نمیباشد. از آنجایی که این حق قابلیت معاوضه با مال را ندارد نمیتواند به عنوان ثمن قرار گیرد، چنانکه مادر در مقابل مبیعی که از پدر کودک خریداری کرده است نمیتواند حق حضانت خود را به عنوان ثمن قرار دهد، هر چند حق حضانت، قابلیت انتقال از پدر و مادر به طرف دیگر را دارد.
به گفته برخی از فقیهان: “حقوقی که به مال معاوضه نمیشوند، چه قابلیت نقل را داشته باشند یا فاقد چنین صلاحیتی باشند، نمیتوانند ثمن واقع شوند چرا که مال محسوب نمیشوند15.” نوع دیگر حقوق حقوقی هستند که قابلیت انتقال داشته و قابل اسقاط هستند و لذا قابل معاوضه نیز میباشند مانند حق تحجیر. عدهای از فقها معتقد هستند اینگونه از حقوق میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شوند، اما به طور مطلق اینگونه از حقوق، قابلیت قرار گرفتن در جایگاه ثمن را ندارند. عدهای نیز قائل گردیدهاند که از آنجایی که حق مال نیست، نمیتواند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شود16. در مقابل، گروهی دیگر از فقها، این نوع از حقوق را جزء اموال دانسته و برای آن ها مالیت قائل شدهاند. در بیان علت این امر، بیان شده است که از آنجایی که مال چیزی است که عقلاً به آن تمایل دارند و در مقابل تحصیل آن شیء با ارزش تلاش خود را بذل می نمایند. بنابراین حقوقی مانند حق تحجیر، حق انتفاع، که اشخاص متعارف به حکم عقل برای بدست آوردن آن تلاش میکنند، جزء اموال بوده و دارای مالیت هستند. بنابراین حقوق مزبور میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرند. همچنانکه بر اسقاط اینگونه از حقوق، هرگاه به عنوان ثمن در بیع واقع شوند، اشکالی مترتب نخواهد بود. بنابراین در مورد جایز بودن انتقال یا اسقاط حق، چنین به نظر میرسد که طبیعت حق، اقتضای جواز اسقاط و یا نقل آن را دارد، زیرا صاحب حق، مالک آن بوده و بر آن مسلط است و لذا مجاز به تصرف مالکانه از هر حیث در آن میباشد.
دست? سوم از حقوق، حقوقی هستند که قابلیت نقل و انتقال را ندارند ولی قابل اسقاط میباشند، مانند حق خیار و حق شفعه اینگونه از حقوق، به علت آن که قابلیت نقل و انتقال را ندارند، نمیتوانند به عنوان عوض و ثمن، مورد استفاده قرار گیرند ولی چون قابل اسقاط هستند میتوان آن ها را به عنوان ثمن در عقد بیع مورد استفاده قرار داد17. تحلیل مذکور قابل انتقاد به نظر میرسد زیرا عوض قرارداد از جمله ثمن باید ارزش مالی داشته باشد. بنابراین هر نوع حق مالی قابل است که بتوان آن را به عنوان عوض در عقد بیع (ثمن) یا عوض در قراردادهای دیگر تعیین شود18.
ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی:
در حقوق برخی از کشورها، ثمن به وجه نقد محدود گردیده است. به طوری که در قانون مدنی کشور اردن و قانون مدنی کشور امارات متحده عربی از بیع به عنوان مبادله مال غیر نقدی به مال نقدی تعبیر گردیده است19. چنانکه ماده 418 قانون مدنی مصر تصریح میدارد: “بیع عقدی است که به موجب آن بایع ملزم میشود که مالکیت خود بر شیء یا حق مالی را در مقابل ثمن به وجه نقد به مشتری منتقل کند”. این نوع تعابیر و محدود کردن عوض قراردادی حتی در عقد بیع به وجه نقد قابل ایراد به نظر میرسد.
در فرهنگ حقوقی “بلاک” معانی گوناگونی از واژ? Price معرفی شده و این اصطلاح با نگاه باز و مناسب تعریف شده و از نگرش محدود به مفهوم آن پرهیز شده است. زیرا این واژه به هر نوع ارزش مبادلاتی، مبلغ تعیین شده برای فروش از جانب فروشنده، ارزش بازاری و مانند آن اطلاق می شود و گاه آن را مترادف با Cost و Value و نیز Consideration به کار میبرند. اگرچه واژ? Price همواره معادل Consideration نیست20. با این نگاه وسیع در این فرهنگ حقوقی اقسام گوناگونی از Price از جمله Asking Price (درخواست ثمن)، Fair Market Value (ثمن منصفانه بازار)، Liquidation Price (ثمن منحل شده)،
Open Price (ثمن شناور)، Predatory Pricing (ثمن غارت گرانه)، Support Price (ثمن حمایتی)، Target Price (ثمن مورد نظر)، Unit Price (ثمن با قیمت واحد)، نام برده شده است21.
ماده 53 به بعد کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) در مورد تعهدات مشتری از جمله پرداخت ثمن مقرر داشته: مشتری مکلف است به ترتیب مقرر در قرارداد و این کنوانسیون ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض نماید22. بر مبنای مقررات این کنوانسیون ثمن ممکن است به طور صریح یا ضمنی تعیین( مستفاد از ماده55 کنوانسیون) یا ضوابطی برای تعیین ثمن پیش بینی شده باشد(همان ماده) و در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به علاوه مشتری مکلف است: هر نوع افزایش هزینه ای که لازمه پرداخت ثمن و ناشی از تغییر محل تجارت بایع پس از انعقاد قرارداد باشد، بپردازد.(مستفاد از بند 2 ماده57)
با بررسی در حقوق کشورهای اروپایی مشاهده میگردد، ثمن به صورت وجه نقد پیش بینی گردیده است. چنانکه در ماده 1 قانون فروش کالا انگلستان مصوب 1979 آمده است: “قرارداد فروش، عقدی است که مطابق آن فروشنده مالکیت کالا را در مقابل وجه نقد که قیمت (ثمن) نامیده می شود به خریدار منتقل یا وعده انتقال می دهد23”.
در ماد? 1053 قانون مدنی کشور اتریش بیان شده: “در عقد بیع، مالکیت به طرف دیگر در ازای مقدار معینی از پول منتقل میشود”. در حقوق فرانسه نیز، ثمن باید به صورت وجه رایج باشد و اگر یکی از عوضین پول نباشد، ممکن است عقد معاوضه یا هر عقد قانونی دیگری باشد، ولی عقد بیع محقق نخواهد شد. و به موجب مواد 304 و 402 قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده آمریکا (UCC) ثمن می تواند به صورت پول، کالا، اموال غیر منقول یا سایر اشیاء باشد.
برخی از قراردادها از جمله قراردادهای EPC ارتباط بیشتری با استانداردهای جهانی از جمله24FIDICرا دارد.
گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری:
در این قسمت نخست مفردات قرارداد پیمانکاری تعریف میشود و آنگاه به تعریف قرارداد پیمانکاری خواهیم پرداخت.
الف- تعریف لغوی قرارداد25:
قرارداد در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعریف کردهاند.
ب- تعریف اصطلاحی قرارداد:
در حقوق ایران مفهوم واحدی از قرارداد وجود ندارد. بر تعریف قانون مدنی از عقد صحیح نیز ایرادهای جدی وارد شده است26. زیرا ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر میدارد: عقد آن است که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد. با این تعریف عقود تملیکی از شمول ماده 183 قانون مدنی خارج میشود27. تفاوت با یگانگی دو مفهوم عقد و قرارداد نیز تا به حال مبهم باقی مانده

هر چند که از نظر اکثریت بر این است که آن دو مترادف است و افاده معنی واحد میکنند28. در هر حال قرارداد را میتوان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مطلوب و مشترک تعریف نمود. با این تعریف قرارداد از تعاریف دیگر متمایز میگردد. ولی این تعریف مصدری عقد یا قرارداد است. بر مبنای این تعریف به مرحله تکوین عقد یا عقد بستن توجه شده است. در صورتی که عقد یا قرارداد یک موجود اعتباری است و در اغلب موارد به حاصل تراضی دو طرف عقد یا قرارداد گفته می شود نه مراحل تشکیل آن. بنابراین عقد با نگاه حاصل مصدری چنین تعریف شده است: عقد ماهیت حقوقی اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء میشود مانند عقد بیع و اجاره29.
ج- تعریف لغوی پیمانکار30:
پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با “مقاطعه کار” دانستهاند31.
د- تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده است، پیمانکار شخصی است که شغل او تعهد به فعل(ساختمان، بنا، راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. در تعریف دیگر پیمانکار آمده است که، پیمانکار شخصی است حقیقی یا حقوقی که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است32.
همچنین در تعریف اصطلاحی “مقاطعه کار” که مترادف با “پیمانکار” میباشد، آمده است مقاطعه کار کسی است که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید33. پس میتوان گفت پیمانکار شخصیت حقوقی یا حقیقی است که انجام عمل یا فروش کالایی را در مقابل کارفرما (اعم از شخصیت حقیقی یا حقوقی) در مقابل مزد و در مدت معین بر عهده میگیرد.
ه- تعریف لغوی کارفرما34:
کارفرما در لغت به معنی صاحب کار و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است35. گرچه کارفرما میتواند صاحب تمام یا قسمتی از کار باشد، ولی هر صاحب کاری، کارفرما نیست. به عنوان مثال: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
و- تعریف اصطلاحی کارفرما:
کارفرما یکی از دو طرف قراردادهای پیمانکاری است که قرارداد کار به دستور و به نفع او منعقد می شود. شایان ذکر است که در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت همیشه کارفرما نیست، زیرا کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که ممکن است دولت فقط خط مشی کلی را تعیین کند و کار را به پیمانکاران جزیی واگذار نماید. بنابراین پیمانکار به دستور و به نفع کارفرما، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیان دیگر، کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که پیمان را امضاء و کار را به پیمان کار واگذار میکند. برخی در اینباره گفتهاند کارفرما یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است36.
ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری:
قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجه معینی، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. بنابراین مقاطعه کاری یا پیمانکاری، قراردادی است که به موجب آن کارفرما (شخص حقیقی یا حقوقی از جمله دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی) انجام دادن عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار یا مقاطعه کار واگذار میکنند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام دادن عملی باشد37.
مطابق این تعریف، قرارداد پیمانکاری بر سه نوع زیر تقسیم گردیده است:
1- پیمانکاری ساختمان، پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
2- پیمانکاری حمل و نقل اشخاص، کالا و محمولات نفتی.
3- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف به ویژه در قانون مدنی نامی از پیمانکار یا مقاطعه کار یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد.
برخلاف قوانین ایران، در قانون مدنی کشور فرانسه و در ماده 1779، قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت زیر تقسیم گردیده است:
1- قرارداد کار یا خدمت.
2- اجاره متصدیان حمل و نقل.
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که اغلب در قراردادهای مهم یک شخص حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری دولتی تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادها است.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که: اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر اغلب یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است؛ ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل ساخت پالایشگاه، تأسیسات نفتی، راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
چنانکه از تعریف فوق بر میآید، بارزترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که: اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبه رو است، بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست؛ ثانیاً قراردادهای پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ اولویت اسناد فوق، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان، مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند38، در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالث دیگری نیز دخالت دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور (شخصیت حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر (شخصیت حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد.
مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن:
مقصود از مبانی تعیین ثمن آن است که بر مبنای قواعد عمومی و متون قانونی لزوم تعیین ثمن و شیوه های تعیین آن معلوم گردد. به همین مناسبت مبانی مورد نظر را در ذیل دو عنوان نظری و قانونی مورد پژوهش و بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول- مبانی نظری:


پاسخ دهید