يابند و بدين وسيله در دايره موضوع آن حکم توسعه يا تضييق قائل شوند و احياناً حکمي‌را از موضوعي که در لسان دليل مطرح شده است به موضوع ديگر که در مناط حکم با او مشترک است سرايت دهند و آن را به نام “قياس مستنبط العله” مي‌دانند، البته به شرط اينکه کشف مناط، قطعي بوده باشد؛ براي مثال: در نماز، اگر بدن يا لباس مصلّي به خون آغشته باشد و پهناي آن کمتر از يک درهم (پنج ريال) باشد، مورد عفو است، حال اگر قطره مايعي با خون آغشته شد و مجموعاً از “سعه درهم” کمتر بود آيا باز هم مورد عفو است؟ برخي از فقها گفته اند آنچه مورد عفو بوده “خون” کمتر از درهم بود، نه مايع آغشته به خون.
فلذا مايع آغشته به خون در نماز، معفو به، نيست، ولي مرحوم شيخ حسين حلّي در درس مي‌فرمود: بايد ملاحظه نمود خون با عنوان خون بودن مانع صحت صلاه است و کمتر از درهم، عفو شده يا نجاست آن؟ واقعاً ذات خون مورد حکم شرعي قرار نگرفته است؛ زيرا خون ماهي، مثلاً مورد بحث نيست پس نجاست خون است که “منعاً” و “عفواً” مورد نظر شارع قرار گرفته است. در نتيجه مايعي که آغشته به خون است و سعه آن از پهناي يک درهم کمتر است نيز مورد عفو است؛ بنابراين ابواب معاملات داراي ويژگي‌هايي است: اولاً، تعبد محض حاکم نيست و تا حدودي ملاکات احکام روشن است؛ ثانياً، فقيه بايد با دقت در جوانب حکم و ملاحظه مناسبت حکم و موضوع و قراين و شواهد ديگر، مناط اصلي موضوع حکم را به دست بياورد؛ ثالثاً، با به دست آوردن مناط اصلي، در موضوع حکم توسعه يا تضييق قائل شود؛ رابعاً، اگر مناط قطعي باشد آن حکم را از موضوع مطرح شده به ديگر موضوعات يا موارد مشابه تسرّي دهد؛ خامساً، بيشتر احکام درباب معاملات به صورت کلي القا شده و قابل تطبيق بر موضوعات نو ظهور برحسب زمان و مکان مي‌باشد.165
سيره عملي نويسندگان متون فقهي بر اهميت و جايگاه عقل صحه مي‌گذارد بارها ديده شده است که فقها و حتي آن عده که عقل را از درک مناطات احکام عاجز مي‌دانند، در کتاب‌هاي فقهي آورده اند: “ويدل عليه، الادلّه الاربعه، قرآن، سنت، اجماع و عقل هر کدام به طور مستقل، بر اين حکم دلالت دارند” اين عبارت در صورتي صحيح است که اگر فرض کنيم قرآن، سنت و اجماع براي درک و بيان حکم، موجود نباشد اعتماد به عقل کافي باشد؛ پس اگر عقل از توان درک مناط حکم شرع بي بهره است، چگونه بر آن دلالت مي‌کند؟!166 البته اين گفته صحيح است که استفاده از عقل در کشف حکم شرعي با به کارگيري آن در درک مصالح حکم شرعي مشکوف تفاوت دارد؛ به عبارت ديگر “استفاده از عقل در کشف حکم شرعي” و “به کارگيري عقل در درک مصالح حکم شرعي مکشوف” از دو مقوله اند و استفاده از عقل به عنوان منبع مستقل در استنباط حکم شرعي، صحيح است. البته در موقعيتي که توانسته است مصالح و مفاصد عملي را دريابد، در غير اين صورت درباره مقوله دوم و به کارگيري عقل در درک مصالح حکم شرعي مکشوف به طور قطع مي‌توان ترديد کرد؛ براي مثال اگر شارع مقدس به نجاست بول، حرمت شراب، بطلان ازدواج همزمان دو خواهر با يک مرد و امثال اينها حکم مي‌کند، نمي‌توان به کمک عقل ، علت را يافت و مدعي شد فلسفه فلان حکم، قطعاً فلان علت است و براساس آن به توسعه و تضييق حکم پرداخت؛ حتي اگر شارع مقدس آشکارا علت حکمي- مانند “الخمر حرام لانه مسکر” را بيان کرد، باز هم نمي‌توان حکم حرمت را به مطلق مسکرات تعميم داد؛ زيرا ممکن است “اسکار خمر” خصوصيت داشته باشد و يا علت موثر ديگري وجود داشته باشد که شارع آن را بيان نکرده باشد، مگر اينکه علت حکم چنان در لسان شارع بيان شود که بتوان انحصار و کبراي کلي را از آن دريافت که در اين صورت مي‌توان از توسعه حکم در غير مورد منصوص، سخن به ميان آورد.167
علاوه بر مطالب پيش گفته، توجه به اصل عدل در حقوق خانواده نيز مي‌تواند فقهاي ما را به سمت تأمين هرچه بيشتر حقوق زنان در حيطه خانواده و از جمله انحلال و فسخ نکاح هدايت کند. چنان که مي‌دانيم، اصل عدل يکي از ارکان کلام و فقه اسلامي‌است؛ همان اصلي که قانون تطابق عقل و شرع را در اسلام به وجود آورده است؛ يعني از نظر فقه اسلامي‌و يا فقه شيعه، اگر ثابت شود که عدل ايجاب مي‌کند فلان قانون بايد چنين باشد نه چنان و اگر چنان باشد ظلم است و خلاف عدالت است، به ناچار بايد بگوييم حکم شرع هم همين است؛ زيرا شرع اسلام طبق اصلي که خود تعليم داده است هرگز از محور عدالت و حقوق فطري و طبيعي خارج نمي‌شود. علماي اسلام با تبيين و توضيح اصل “عدل” پايه فلسفه حقوق را بنا نهاده اند.168
3 ـ 8 ـ 3 ـ قواعد “لاضرر” و “لاحرج”:
شکي نيست که قواعد مذکور از قواعد حاکم اند مرحوم شيخ انصاري که براي نخستين بار بحث”حکومت” را در “اصول” مطرح کرده، در مقام تبيين آن فرموده اند:
“حکومت” يعني دليل حاکم در دليل محکوم تصرف کرده و تنزيلاً و تعبداً موضوع دليل محکوم را نابود سازد و به تعبير بهتر آن موضوع قبلي را برهم زده و دايره آن را توسعه دهد يا تضييق کند درواقع “حکومت” دو شعبه دارد؛ گاهي دليل حاکم موجب تضييق دامنه دليل محکوم مي‌گردد و گاهي نيز دايره دليل محکوم را توسعه مي‌دهد.169
درباره مفهوم حديث “لاضرر” و اينکه منظور از آن چيست؟ فقها اختلاف کرده اند که به نظر مي‌رسد آنچه مرحوم شيخ انصاري فرموده اند، طرفدار بيشتري دارد. ايشان مي‌فرمايد: “قاعده لاضرر، حکم ضرري را نفي مي‌کند”.
حال بايد ديد در بحث عيوب موجب فسخ نکاح آيا مي‌توان از قاعده “لاضرر” و “لاحرج” به عنوان مبناي حق فسخ دفاع کرد.
از کلام برخي فقها در مقام تعميم عيوب برص و جذام به مرد، اينگونه استفاده مي‌شود که مي‌توان از قاعده “لاضرر” به عنوان يکي از مباني حق فسخ، دفاع کرد علامه حلّي از ابن براج نقل مي‌کند که ايشان در اثبات اشتراط برص و جذام درباره زن و مرد، به مواردي استدلال کرده است که از آن جمله، مسئله ضرر و لزوم دفع آن است.170
ايشان سپس کلام ابن براج را نيکو شمرده است چنانچه محقق کرکي در شرح بر کلام علامه حلّي در قواعد مي‌فرمايد:
مخالفان مشهور، همچنين استدلال کرده اند که هر يک از عيوب برص و جذام، به ضرر منجر مي‌شود؛ زيرا اين عيوب به اتفاق پزشکان از امراض ظاهراً مسريه اند و از رسول اکرم (ص) روايت شده است که فرموده اند: از شخص مجذوم فرارکن، چنان که از شير فرار مي‌کني، پس به ناچار راه گريزي بايد جست و راه خلاصي نيست، جز اختيار فسخ داشتن….171
شهيد ثاني ضمن بيان اشتراک زن و مرد در جنون، جذام، برص، و اعمي، به نقل از ابن براج و ابن جنيد، دليل ايشان را در برص و جذام پذيرفته است172 و در مقام بيان استدلال به مسئله ضرر و لزوم دفع آن اشاره ميکند.173
برخي از فقيهان در بيان علت تفاوت ميان زن و مرد در جنون به اينکه بر خلاف زن، اگر جنون مرد بعد از عقد هم حاصل شود، براي زن امکان فسخ نکاح وجود دارد، گفته اند: “… و لان الضرر اللازم علي المراه بالجنون موجود علي التقديرين؛ و براي اينکه ضرري که بر زن لازم مي‌آيد، از راه جنون مرد در هر دو فرض قبل و بعد از عقد، موجود است”.174
مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال براي حق فسخ زن در صورت جنون مرد قبل از عقد مي‌فرمايد: “… لنفي الضرر و الضرار الغرور و التدليس…”175 چنان که درباره جنون مرد بعد از عقد و امکان حق فسخ از سوي زن نيز به قاعده لاضرر استناد مي‌کند176 و نخستين دليل حق فسخ درباره خصاء را حديث لاضرر بيان مي‌کند.177
ايشان درباره بيماري “قرن” که مانع از نزديکي نيست، از “شيخ” و “قاضي” نقل کرده است که مرد حق فسخ ندارد و حتي به نقل از مسالک، اين گفته را به بيشتر فقيهان نسبت داده است و سپس به اصل (لزوم) احتياط و انتفاي ضرر استناد کرده است178 برخي از نويسندگان اهل سنت، ضمن تقسيم عيوب موجب فسخ نکاح، به عيوب جنسي و عيوب منفور و مضر و اينکه فقها براي عيوب منصوصه، نصي ذکر نمي‌کنند و نيز ضمن بيان اينکه مناط حکم فقيهان براي ايجاد حق فسخ در عيوب منصوصه جنسي، تنفر و ضرر است، معتقدند از آنجا که خطر بيماري “ايدز” به مراتب بالاتر از جذام، برص و جنون است؛ پس مناط حکم درباره ايدز که همان مجموع ضرر و نفرت است، مي‌آيد.179
آيا قاعده لاضرر و نيز قاعده نفي حرج، فقط لسان نفسي و جنبه بازدارندگي دارند يا علاوه بر آن، لسان اثبات حکم و جنبه سازندگي نيز دارند؟
بي شک اين قواعد، احکام موجود را شامل مي‌شوند؛ يعني با اين قواعد مي‌توان احکامي‌را که در شريعت وجود دارند و باعث ضرر يا عسر و حرج مي‌شوند، رفع کرد و برداشت؛ ولي در اينکه آيا اين قواعد، فرض نبود حکم (عدم الحکم) را هم در بر مي‌گيرند يا خير؟ ميان فقها اختلاف است.
برخي معتقدند اين قواعد، صورت نبود حکم را شامل نمي‌شود؛ يعني اگر فقدان حکمي‌باعث ضرر يا عسر و حرج شود، نمي‌توان با استناد به اين قواعد، احکام جديدي وضع کرد.180
نگراني اين دسته به طور عمده ناشي از اين است که ممکن است با اين وضع، احکام الهي دچار تغيير و تبديل شود و فقه جديدي تأسيس شود.181
در مقابل عده ديگري بر اين باروند که اين قواعد صورت نبود حکم را نيز در بر مي‌گيرد. مرحوم فاضل نراقي بعد از اينکه مي‌فرمايد “قاعده لاضرر صرفاً صلاحيت دارد تا حکم ضرري موجود را مرتفع نمايد” مي‌افزايد: “تنها در صورتي مي‌توان براساس قاعده لاضرر، حکمي‌را جعل نمود که عدم حکمي‌موجب ضرر باشد و انتفاء ضرر نيز منحصراً با جعل آن حکم ممکن شود”.182
برخي از فقيهان معاصر ضمن بيان عدم تفاوت ميان امور وجودي و عدمي‌در شمول قاعده لاضرر به موارد ذيل استدلال کرده اند:
آنچه به آن حکم عدمي‌اطلاق مي‌شود، درواقع حکمي‌وجودي است “عدم ضمان” در مثال فوات منافع از عمل انسان آزاد تعبير ديگري از حکم به “برائت ذمه” است برائت ذمه در باب احکام وضعيه، مانند اباحه در باب احکام تکليفيه است؛ همان گونه که اباحه و ترخيص در مواردش از جنس امور وجودي است حکم شارع به برائت ذمه حبس کننده انسان آزاد از خسارت نيز حکمي‌وضعي وجودي است روشن است احکام خمسه همه اموري وجودي اند. در پايان برخي از آنها محتاج به بيان اند و برخي نيز از راه عدم بيان، کشف مي‌شوند؛183 ضمن اينکه در موارد زيادي اباحه نيز تشريع شده است.184
ظاهر قاعده لاضرر اين است که ضرر از ناحيه شارع به احدي از مکلفان يا از ناحيه برخي از مکلفان بر بعضي ديگر نيست؛ پس اگر از ناحيه عدم حکمي‌لازم آيد تا ضرري به شارع منسوب شود؛ واجبّ است آن ضرر با قاعده لاضرر نفي شود؛ زيرا محيط تشريع با همه شئونش محيط حکومت شارع مقدس است شارع، متکفّل بيان يک نظام حکومتي کامل براي جامعه است؛ بنابراين لازم است مواردي را که عدم وضع حکمي‌باعث ضرر و حرج مي‌شود، طرد کند. چنان که در حکومت‌هاي عرفي نز در صورت عدم وجود قانون يا سکوت آن در مواردي که بايد قانونگذار اعلام موضع مي‌کرد نقص تلقي مي‌شود و به حکومت خرده مي‌گيرند که نمي‌تواند تدبير لازم در برخورد با مشکلات داشته باشد.185
حتي اگر بپذيريم که قاعده لاضرر با دلالت لفظيه شامل موارد عدمي‌نمي‌شود، دست کم با تنقيح مناط و الغاي خصوصيت و مناسب حکم و موضوع مي‌توان به شمول قاعده لاضرر بر موارد عدمي‌حکم کرد.186
به نظر نگارنده نظر پيشين مبني بر اينکه قاعده لاضرر موارد عدم الحکم را نيز شامل مي‌شود قابل تأييد است187 و حتي مي‌توان مواردي را سراغ گرفت که آن دسته از فقهايي که در نظر معتقدند قاعده لاضرر، فرض “عدم الحکم” را دربر نمي‌گيرد، در مقام عمل به آن حکم و فتوا داده اند؛ مثلاً مي‌توان به حضرت امام اشاره کرد ايشان با اينکه در مقام بحث علمي‌بر اين باورند که قاعده لاضرر مورد عدم الحکم را شامل نمي‌شود و در نتيجه

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید