امراض تسّري بدهيم که به نظر نمي‌رسد خود شهيد ثاني به آن ملتزم باشد”214
همين سياق را مي‌توان در کلام شيخ انصاري ناظر به استدلال شهيد ثاني ديد.215
برخي فقها در همين مسئله، ثبوت حق فسخ در جميع عيوب مسريه را از ساحت همه فقيهان نفي کرده اند.216
از مجموع کلمات فقيهان مي‌توان برداشت کرد که اکثر فقها به عدم امکان تسرّي از عيوب منصوصه نظر دارند؛ امري که با اصاله اللزوم در عقود به ويژه در عقد نکاح و اهتمام شارع مقدس بر حفظ و حراست از کيان خانواده همسو است و در آراي شعب ديوان عالي کشور نيز آمده است.217
البته تعداد معدودي از فقها به تفصيل درباره امکان حق فسخ در صورت ابتلاي يکي از زوجين به “ايدز” به بحث و بررسي پرداخته اند218 و معتقدند در اين باره به دليل قاعده “لاضرر” که در برخي از روايات به آن استدلال شده است، حق فسخ وجود دارد؛ همچنان که قاعده لاحرج نيز قابل استفاده است.219
چه ضرري بالاتر از ابتلاي مرد به ايدز است؟ نهايت چيزي که در اين باره مي‌توان گفت اينکه حاکم شرع بر حسب احتياط، مرد را به طلاق امر کند و در صورت امتناع از طلاق خود زن نکاح را فسخ کند و حاکم نيز از باب ولايت، احتياطاً وي را طلاق دهد.220
اين عده حتي تا آنجا پيش رفته اند که گرويدن مشهور فقهاي اماميه به عدم وجود خيار فسخ در امراض مسري را منکر شده اند؛ زيرا اولاً اصل اين مسئله ثابت نيست، چون بسياري از تأليفات فقها به دست ما نرسيده است؛ ثانياً، ضرر امراض مسري براي مردم و فقها روشن نبوده است؛ ثالثاً، گرايش مشهور فقها به عدم وجود خيار فسخ در امراض مسريه، مانع از آن نيست که ما از روي دليل، فتوا بر خلاف مشهور بدهيم و دليل نيز دو قاعده “نفي حرج” و “نفي ضرر” است که لزوم عقد نکاح در ارتباط با زن را بر مي‌دارند.221 در ارتباط با سخن صاحب جواهر مبني بر اينکه مي‌توانيم از راه وجوب تجنب و پرهيز مقاربت زن و مرد، از ضرر دوري کنيم فرموده اند: “اين مطلب ضعيف است؛ زيرا در وجوب تجنب زوجين از يکديگر حرج شديدي نهفته است و چه فايده‌اي پي اين ازدواجي که فاقد سکون و مودّت و رحمت است، بار است”.222
حال مطلب را به اين صورت طرح مي‌کنيم که در صورتي که شخصي بدون اينکه بداند با فردي که دچار بيماري مسري مثلاً ايدز است، ازدواج کند و بعد از ازدواج به اين امر پي ببرد، آيا براي وي حق فسخ وجود خواهد داشت؟
بايد گفت در صورت ابتلاي زن به ايدز، اينکه براي مرد حق فسخ باشد مشکل است؛ زيرا آنچه از روايات استفاده مي‌شود، اين است که عيوب موجود در زن که براي مرد حق فسخ مي‌آورد، در آنچه در روايات باب آمده است، منحصر است؛ مثلاً مي‌توان به صحيح حلبي اشاره کرد:
ملاحظه مي‌شود که راوي از امام (ع) مي‌پرسد: در صورتي که ظاهر شود، زن يک چشم بوده آيا مرد حق فسخ دارد؟ امام (ع) در جواب مي‌فرمايد: خير.223 فقط “انّما در ادبيات عرب، مفيد حصر است” ازدواج را مي‌توان به واسطه برص، جذام، جنون و عفل فسخ کرد و عيوب مستحدثه از آن دسته نيست. البته روشن است که مرد اختيار طلاق دادن زن را دارد؛ ولي درباره زن و اينکه آيا در صورت ابتلاي مرد به “ايدز” وي از حق فسخ برخوردار است يا خير؟ بايد گفت بعيد نيست گفته شود براي وي حق فسخ وجود دارد، به جهت قاعده “لاضرر” که در برخي روايات به آن استدلال شده است؛ چنانچه قاعده لاحرج نيز در مقام قابل استفاده است.224
برخي فقها بر اين باورند که حتي اگر نتوان براي زن از راه استدلال به آيات و قواعد نفي ضرر و حرج و نفي عسر، حق فسخ را اثبات کرد، مي‌توان از راه “تدليس” براي زن حق فسخ قائل شد؛ با اين بيان که اگر زن از حال خواستگار مبتلايش آگاهي داشت و با توجه به ابتلاي وي به مرض مهلکي مانند “ايدز” هرگز به ازدواج با وي تن نمي‌داد. سکوت مرد از طرح بيماري‌اش با اينکه بناي مردم بر اصاله الصحه است و غفلت زن از احتمال بيماري مرد مي‌تواند مصداق “تدليس” قرار گيرد؛ هرچند سلامت از امثال اين امراض در متن عقد، به صراحت شرط نشده باشد؛ ولي سلامت از چنين امراضي از چيزهايي است که زن و مرد بناي بر آن مي‌گذارند و عقد را بر آن اساس اجرا مي‌کنند و ظاهراً ميان شرطي که صريحاً در عقد ذکر شود با شرطي که طرفين بناي بر آن مي‌گذارند، فرقي نيست.225 در واقع هرچند به استناد ماده منحصر کردن “عمل” به عمل مثبت نمي‌تواند خيلي دقيق باشد. بلکه به نظر مي‌رسد شامل عمل منفي و سکوت نيز مي‌شود؛ چنان که برخي فقها به آن اشاره کرده اند.226
در مجموع مي‌توان گفت راه‌هاي اثبات خيار براي زن و مرد در غير اين موارد منصوصه، يکي از موارد سه گانه ذيل است:
الف) از راه شرط بنايي و ارتکازي، هنگامي‌که تخلف صورت گيرد. اين موضوع هرچند در قالب “تدليس” باعث خيار مي‌شود و به نظر مي‌رسد در تحقق عنوان شرط، ذکر آن قبل از عقد يا در متن عقد ضرورتي نداشته باشد، بلکه ارتکاز عقلايي در اين جهت کفايت مي‌کند، به شکلي که اگر هر يک از زن و مرد مي‌دانست شرطي در کار نيست هيچ گاه اقدام بر ازدواج نمي‌کرد.
ب) از راه قواعد نفي عسر و حرج و لاضرر.
ج) اشتراط در متن عقد.227
ممکن است هواداران نظريه وجود حق فسخ براي زن، در صورت ابتلاي مرد به يکي از عيوب مسري خطرناک مانند ايدز، هپاتيت، سفليس و … به امر ذيل استدلال کنند:
عقد نکاح در حوزه معاملات مي‌گنجد، نه عبادات و ملاکات احکام در معاملات تا اندازه‌اي قابل دريافت است؛ به ويژه اينکه گفته شود مسائل فقهي پزشکي عمدتاً امضايي است.
در اين باره توجه به قاعده لاضرر با فاکتورهاي ذيل داراي اهميت است:
1- قدرت سرايت بالاي امراض جديد همچون ايدز.
2- وجود ملاک عيوب جذام و برص و عدم امکان استمتاع در امراض جديد خطرناک.
با اين حال، نمي‌توان حق فسخ را در عيوب غيرمنصوص حتي براي زن، برشمرد؛ زيرا اين مسئله با همه مطالبي که گفته شد، به نظر قياس است؛ امري که بطلان آن در مذهب اماميه اظهر من الشمس است براي حل مشکل در عمل به نظر مي‌رسد بهتر است قانونگذار به سياق ماده 1040 قانون مدني228 زن و شوهر را به ارائه گواهي سلامت از امراض خطرناکي همچون ايدز و هپاتيت مکلف سازد. در حال حاضر تا نهادينه شدن اين موضوع مي‌توان گفت در صورتي که يکي از طرفين ازدواج به ايدز يا هپاتيت مبتلا باشد و اين امر را مکتوم نگاه دارد، بعد از کشف حقيقت، طرف وي به استناد خيار تدليس، حق فسخ نکاح را خواهد داشت؛ ولي در صورتي که يکي از زن و مرد بعد از ازدواج به اين امراض مبتلا شوند، وضعيت فرق مي‌کند؛ يعني در صورتي که زن مبتلا شود مرد براساس ماده 1133 قانون مدني مي‌تواند وي را طلاق دهد و چنانچه مرد به يکي از امراض جديد مبتلا شود امراضي که زندگي در کنار مبتلا‌ي به آن باعث عسر و حرج زوجه خواهد بود زن مي‌تواند در چهارجوب ماده 1130 قانون مدني اقدام کند. 229 البته در قباله‌هاي ازدواج کنوني طي شروطي ضمن عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل به غير مي‌دهد تا در موارد تحقيق يکي از بندهاي دوازده گانه مندرج در آن با رجوع به دادگاه و دريافت مجوز از محکمه خود را مطلقه سازد.
در بند 3 از شروط دوازده گانه آمده است: “ابتلاي زوج به امراض صعب العلاج به گونه‌اي که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد”.
روشن است درج چنين شرطي ضمن عقد نکاح بهتر مي‌تواند از حقوق زن پاسداري کند تا اينکه وي از راه ماده 1130 قانون مدني اقدام کند؛ زيرا اثبات عسر و حرج خيلي مشکل است در حالي که از راه درج شرط به صرف اثبات تحقق موضوع (بيماري صعب العلاج) زن مي‌تواند خود را مطلقه کند.
بنابراين به رغم همه مطالبي که گفته شد ما نتوانستيم نظريه تسرّي از عيوب منصوصه و اعمال حق فسخ در عيوب مسري جديد را بپذيريم.
با توجه به مطالب قبلي مي‌توان دلايل موافقان و مخالفان انحصار عيوب در موارد سنتي را به شرح زير بيان کرد.
3 – 10 – موافقان دلايل انحصار عيوب
مشهور فقها با توجه به اصل لزوم عقد و وضعيت خاص نکاح که آن را از ديگر عقود متمايز مي‌کند و حتي الامکان بايد پايدار باشد، جواز فسخ و بر هم زدن نکاح را منوط به وجود نصّ و تجويز صريح شارع مي‌دانند و جايگاهي براي توجيهات عقلي و ملاحظات اجتماعي، انساني و استدلال‌هايي مبتني بر مصلحت و قياس و استحسان قائل نيستند. اين گروه براي قائل شدن حق فسخ نکاح براي زن يا مرد در جست‌وجوي نصّ روايي مي‌باشند.230 از جمله دلايل ايشان به شرح زير است:
3 – 10 – 1 – اصل لزوم نکاح
علامه حلّي در کتاب ايضاح الفوائد قائل است در جايي که شک در وجود حق خيار نسبت به مابقي عيوب وجود دارد، ‌لزوم عقد استصحاب مي‌شود و نمي‌توان در مابقي موارد، ‌حق خيار فسخ را جاري کرد و نکاح را از اين ناحيه منحل نمود.231
3 – 10 – 2 – روايات
عمده دليل قائلين به انحصار عيوب فسخ نکاح، ورود نصّوص و روايات عديده‌اي است که منحصراً عيوب نکاح را برشمرده که برخي از آنها به شرح زير است:
1 – علامه حلّي از امام صادق (ع) از مردي سؤال مي‌کند که با قومي ازدواج کرده بود و پس از آن همسر خود را نابينا يافته بود و در حالي که قبل از نکاح برايش مشخص نکرده بودند. امام در پاسخ فرمودند که نکاح به واسطه‌ي اين عيب فسخ نشده و زن برگردانده نمي‌شود، ‌بلکه نکاح به واسطه برص، جذام، جنون و عفل فسخ مي‌شود.232
2 – روايات ديگري با اسنادي که اندکي با روايت بالا متفاوت است، ‌ولي مضمون آنها دقيقاً يکي است، نيز وجود دارد. امام صادق (ع) مي‌فرمايند: زن تنها به خاطر عفل، ‌برص، جذام و جنون برگردانده شده و به جز اين عيوب ديگر چيزي نيست.
3 – امام صادق (ع) فرمودند: زن تنها به خاطر چهار چيز قبل از نزديکي برگردانده مي‌شود: برص،‌ جذام، ‌جنون و قرن و اگر نزديکي حادث شود، ديگر فسخي در کار نيست.233
4 – امام صادق (ع) در پاسخ به سؤالي که از کوري به عنوان مجوز فسخ نکاح سؤال مي‌کرد، ‌فرمودند که موجب فسخ نيست.234
اين روايات به بيان موارد فسخ پرداخته و در برخي از آنها، ادات حصر (انّما) آمده است که دلالت برحصر عيوب در موارد مذکور کرده يا در پاسخ سؤال اصحال، تنها اين عيوب را مجوز فسخ دانسته و ساير عيوب را رد کرده‌اند. همچنين مرحوم صاحب جواهر پس از بيان صحيحه‌ي حلبي، اضافه مي‌فرمايند که ظاهر مفهوم عدد مي‌تواند تأييدي بر اين قول باشد که ساير عيوب داخل در عيوب نکاح نيست.235
5 – روايت غياث ضبّي از امام صادق (ع) که آن حضرت فرمودند: مرد به واسطه عيب برگردانده نمي‌شود.236
مرحوم محقق کرکي قائلند که اين روايت حجت است، ‌مادامي که دليل ديگري عيوب ديگري را مطرح نکند.237 شهيد ثاني در نقد اين دليل مي‌گويند: “غياث در کتب رجال شناخته شده نيست، لذا سند حديث قابل اعتماد نمي‌باشد، علاوه بر آن لازمه عمل به روايت غياث ضبّي آن است که وجود هيچ عيبي در مرد، موجب حق فسخ براي زن نشود که اين امر خلاف اجماع مسلمين است.”238
3 – 10 – 3 – شهرت
مشهور فقها قائلند که عيوب موجب فسخ نکاح، منحصر به عيوب مطروحه در روايات است. از اين رو انحصار عيوب از شهرت فتوايي برخوردار است.239
3 – 10 – 4 – حرمت قياس
اگر قائل باشيم که چون عيوب نکاح باعث ضرر يا نفرت و اذيت طرف مقابل مي‌شود. پس هر چيزي که در طرف مقابل ايجاد آزار و نفرت نمايد، از عيوب موجب فسخ نکاح است. در حقيقت حکم را به موارد مشابه سرايت داديم و اين قياس است که نزد اماميه فاقد حجت است.
3 – 10 – 5 – ممنوعيت اجتهاد در برابر نصّ
افزودن عيوبي غير از عيوب محصوره در روايات، اجتهاد در برابر نصّ است نصّوصي که به وسيله شهرت هم ياري شده‌اند.240
3 – 10 – 6

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید