حاکم نمي‌تواند براساس عناوين ثانويه، قوانين جديدي وضع کند؛188 ولي در مقطعي خاص به مجلس شوراي اسلامي‌اجازه دادند که با استفاده از عناوين ثانوي، قوانين مورد نياز را وضع کند.
درواقع پس از کسب تکليف رئيس وقت مجلس شوراي اسلامي‌از حضرت امام ايشان در جواب مرقوم داشتند: “آنچه در حفظ نظام جمهوري اسلامي‌دخالت دارد که فعل يا ترک آن باعث اختلال نظام مي‌شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن مستلزم فساد است. آنچه فعل يا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخيص موضوع به وسيله اکثريت وکلاي مجلس شوراي اسلامي‌با تصريح به موقت بودن… مجازند در تصويب و اجراي آن…”؛189 از اين رو، مجلس شوراي اسلامي‌به استناد ضرورت، قوانين همچون قانون اراضي شهري و تجديد تصويب آن و قانون مربوط به کشت موقت را تصويب کرد.190
مرحوم سيد محمد کاظم يزدي درباره طلاق حاکم در صورت تضرر زن از تداوم زندگي و عسر و حرج وي به قاعده لاضرر و نفي حرج استناد کرده است191 درواقع عدم وجود طلاق براي زن در صورت عسر و حرج وي باعث ايجاد ضرر بر زن مي‌شود و عدم طلاق، يک امر عدمي‌است با اين حال، سيد يزدي با قاعده لاضرر و نفي حرج، طلاق حاکم در فرض مذکور را اثبات کرده است. مرحوم سيد علي در رياض مي‌فرمايد: “در صورتي که کسي متاعي را حبس نمايد تا قيمت آن متاع کاهش يابد، ضامن خواهد بود”192
چنان که گفته شد قاعده لاضرر، موارد عدم حکم را نيز دربر مي‌گيرد؛ يعني اگر در موردي عدم وجود حکمي‌باعث ضرر يا حرج شود، مي‌توان براساس قاعده لاضرر به ثبوت آن حکم نظر داد و مطالبي که مرحوم نائيني در مقام شکال بر ديدگاه مذکور طرح کرده اند، قابل رد است.193 درباره بحث حاضر آنچه با لاضرر اثبات مي‌شود، نفي لزوم عقد ازدواج است و روشن است که هيچ کس در اينکه لسان لاضرر، نفي حکم است شکي ندارد؛ هرچند به اين نتيجه رسيديم که مي‌توان با لاضرر به اثبات حکم نيز پرداخت.
3 ـ 8 ـ 4 ـ شرط تباني صحت:
يکي از مباني‌ که گاهي در بحث حق فسخ به استناد وجود عيوب به آن پرداخته شده است، مبناي شرط تباني صحت است.
يکي از اقسام شروط، شرط بنائي است يعني طرفين براي انجام معامله‌اي قبل از انعقاد قرارداد، ضمن رد و بدل کردن مطالبي، به توصيف کالا و يا بيان شرط و قيدي مي‌پردازند و سپس عقد را به وجود مي‌آورند همه مطالب گفته شده پيش از عقد را ضمن آن درج نمي‌کنند. حتي اگر قرارداد را مکتوب کنند همه آنچه را که به طور شفاهي به توافق رسيده اند، به رشته تحرير در نمي‌آورند. آري! قرارداد را بر آن پايه بنا مي‌کنند. شرط بنايي، اخصّ از شرط ضمني است؛ بدين معنا که شرط ضمني، تعهدي تبعي است که در متن عقد ذکر نمي‌شود، خواه پيش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکيل شود که شرط بنايي هم ناميده مي‌شود و خواه هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال يا سيره عرفي و يا قوانين ديگر استنباط شود؛ مانند صفت سالم بودن که به دليل تفاهم عرفي، شرط ضمني عقد شناخته مي‌شود؛ بنابراين رابطه شرط بنايي با شرط ضمني، عموم و خصوص مطلق خواهد بود.
در برخي متون فقهي به هر نوع شرط ضمني، شرط بنايي اطلاق مي‌شود194 شايد بدين علت که در همه انواع شرط ضمني- حتي شرط عرفي- بناي متعاملين، به گونه‌اي بر لحاظ آن شرط در عقد است.
به هر حال در اينکه آيا شرط تباني صحت، لازم الوفاست يا خير؟ ميان فقهاي اماميه اختلاف است. مشهور فقهاي اماميه بر اين باورند که شرط تباني، لازم الوفا نيست؛195 ولي برخي از فقها به اعتبار آن نظر داده اند؛196امري که مورد پذيرش قانونگذار مدني قرار گرفته است و با اصل حاکميت اراده و اعتبار دادن به تراضي واقعي طرفين، سازگارتر است و با توجه به پذيرش ملاک اراده باطني متعاقدين در جاي جاي اين قانون پذيرش اعتبار و لازم الوفا بودن شروط بنايي، موافق ملاک مذکور به نظر مي‌رسد.
3 ـ 8 ـ 5 ـ مهمترين دلايل نفوذ شرط بنايي:
به نظر مي‌رسد مهمترين دلايل نفوذ شرط بنايي بدين شرح است:
1- تباني پيش از عقد، باعث تقيّد تراضي است؛ تراضي‌اي که از شرايط اساسي صحت و نفوذ معامله است و به تعبيري عقد، بدون شرط تباني، مصداق اکل مال به باطل است.197
2- مفهوم شرط بر تباني صادق است طبعاً موضوع “المومنون عند شروطهم” محقق است و در پي آن حکم مي‌آيد.198
3- عمومات دال بر نفوذ شرط، شرط پيش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدين است را شامل مي‌شود و آنچه يقيناً خارج است، مواردي است که هنگام عقد اصلاً مورد توجه و اعتبار آنان نيست.199
به نظر مي‌رسد با توجه به تفاوت مباني شرط ضمني عرفي با مباني شرط بنايي، به گونه‌اي که اعتراف به يکي مستلزم اعتراف به ديگري نيست، چنان که ميرزاي نائيني شرط ضمني عرفي را مشروع دانسته، ولي شرط بنايي را اگر به شرط ضمني برنگردد، مردود دانسته است200 بايد گفت شرط ضمني عرفي را بايد مقوله‌اي جداگانه دانست و به بررسي آن پرداخت.
جايگاه “عرف” آن گونه که در فقه اهل سنت مطرح است، با فقه اماميه قابل قياس نيست؛ يعني قلمرو عرف در فقه عامه به مراتب وسيع تر از فقه اماميه است، به گونه‌اي که تا مرز قانونگذاري پيش مي‌رود و قواعد فقهي متعددي از جمله قاعده مشهور “المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً”201 بر آن دلالت مي‌کند قلمرو عرف در فقه اماميه را به طور عمده در سه حوزه مي‌توان بيان کرد:
3 ـ 8 ـ 6 ـ نقش آفريني عرف در تشخيص موضوع:
2- نقش آفريني عرف در تعيين ظهور دليل: در اين وضع، رجوع به عرف براي تعيين مفاد جمله و تشخيص ظهور دليل است و درواقع حجيت اين دسته از عرف، از اعتبار ظهور سرچشمه مي‌گيرد؛
3- نقش آفريني عرف به عنوان دليلي بر حکم شرعي: ممکن است براي حکمي‌به عرف عام و بناي عقلا استناد شود؛202 مثلاً براي مشروعيت خيار غبن به روش متعارف مبني بر حق فسخ در صورت نابرابري عوض و معوض، به بناي عقلا تمسّک مي‌گردد.
به هر حال، مشروعيت اين قسم مورد اختلاف فقه اماميه و فقه عامه است و بر خلاف دو قسم اول، حجيت آن، علي القاعده نيست؛ بنابراين به نظر اماميه دليل محسوب شدن عرف در اين فرض نيازمند انضمام موافقت شارع با آن است که در اين صورت روشن است که حجت حقيقي، امضا و موافقت شارع است، نه خود عرف به طور مستقل.203
شکي نيست که استناد به شرط ضمني عرفي شرايطي دارد که مهمترين آنها: اولاً، وضوح و بداهت آن است، به گونه‌اي که تصريح به آن لغو باشد. ماده 359 قانون مدني مي‌گويد: “هرگاه دخول شيء در مبيع، عرفاً مشکوک باشد آن شيء داخل در بيع نخواهد بود مگر آنکه تصريح شده باشد”؛ ثانياً، شرط ضمني عرفي نبايد با توافق صريح مغاير باشد؛ زيرا از اين شرط به عنوان اماره‌اي براي تفسير خواست و اراده نهفته متعاملين استفاده مي‌شود، پس وقتي آنان به خلاف آن تصريح کنند، ديگر جايي براي اماره نخواهد بود. اين مسئله از ماده 382 قانون مدني قابل استنباط است.204
در هر حال، حتي با لحاظ اين شرايط- چنان که گفته شد- عرف نمي‌تواند به طور مستقل قانون وضع کند، مگر اينکه شارع هرچند با عدم ردع، آن را امضا کرده باشد.
درواقع شرط ضمني عرفي در قرارداد مستتر است؛ يعني شرط صريح را قرينه لفظيه اثبات مي‌کند، ولي شرط ضمني را قرينه حاليه کشف مي‌کند.205
برخي فقها در بحث ثبوت حق فسخ براي زن، در صورت ابتلاي مرد به “ايدز” بعد از بيان راه‌هاي ممکن در خلاصي زن، در پايان مي‌گويند: “سلامت از امثال اين امراض هرچند در عقد تصريح نشود، لکن زن و مرد براساس و بناي آن اقدام به اجراي عقد مي‌کنند”.206
اين عده شرط ضمني عرفي را با عنوان شرط بنايي آورده اند و درواقع بر شرط ضمني عرفي صحه گذاشته اند. به نظر مي‌رسد در مجموع مي‌توان از قواعد لاضرر و لاحرج به عنوان مبناي فقهي حق فسخ جانبداري کرد.
3 ـ 9 ـ چالش‌هاي نوبه دليل تحولات پزشکي و پيدايش بيماري‌هاي جديد:
در اين بخش، ضمن بررسي قابل درمان شدن برخي از عيوب مذکور در قانون مدني و تأثير آن بر حق فسخ، به پيدايش برخي از عيوب و بيماري‌هاي مسري خطرناک و امکان تسرّي حق فسخ نکاح به امراض نوظهور خواهيم پرداخت.
3 ـ 9 ـ 1 ـ قابل درمان شدن برخي عيوب:
در صورتي که عيوب مذکور در قانون مدني جزء بيماري‌هاي قابل درمان باشد، آيا حق فسخ ساقط خواهد شد يا خير؟ ميان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر است. به نظر مي‌رسد پاسخ اين پرسش، مثبت باشد؛ چنان که برخي از فقهاي معاصر ضمن بيان دو وجه و استدلال بر آنها، در فرض مسئله، سقوط خيار فسخ را اولي دانستند.207
افزون براين ملاک اين حکم از عيب عنن نيز فهميده مي‌شود؛ زيرا طبق روايات، به مرد يک سال فرصت داده مي‌شود تا خود را معالجه کند.208 بي شک نمي‌توان گفت صبر زوجه محمول بر استحباب است و يا امر به صبر، امر ارشادي است؛ چون مشهور فقها معتقدند فسخ به موجب عنن متوقف است بر انقضاي اجل.209 ممکن است گفته شود با توجه به عدم پيشرفت دانش پزشکي در زمان قديم، ائمه معصوم (ع) فقط درباره عيب عنن که در آن مقطع امکان درمان آن وجود داشته است، اظهارنظر کرده اند و به مرد اين امکان را داده اند تا خود را درمان کند. برخي حقوقدانان معتقدند: با اين ادعا که هرچند اسقاط حق فسخ در چنين مواردي با ظاهر عبارات قانون مخالف است، ولي به طور قطع با روح قانون موافق تر به نظر مي‌رسد، حق فسخ ساقط خواهد شد؛ زيرا از نظر اين عده، مبناي حق فسخ در اين موارد، جلوگيري از ضرر است و با درمان عيوب، ضرري متوجه طرف نخواهد بود.210
علاوه بر اين، مفاد قانون حمايت از خانواده و لايحه قانوني دادگاه مدني خاص، اين تفسير را تقويت مي‌کند؛ زيرا از آنها استفاده مي‌شود که قانونگذار خواسته است از خانواده و استحکام آن حمايت شود و از جدايي‌هاي بي مورد جلوگيري کند.211
بر اين اساس مي‌توان گفت چنانچه زن قبل از اعمال حق فسخ از سوي همسرش، به درمان خودش مبادرت ورزد، حق فسخ، موضوع‌اش را از دست مي‌دهد و درواقع از آنجا که تبدّل موضوع پيش مي‌آيد حکم فسخ نيز منتفي مي‌شود؛ يعني به اين زن ديگر عنوان “قرناء” يا “عفلاء” اطلاق نمي‌شود تا حق فسخ جريان يابد.212 اين نظر با ملاک سقوط حق فسخ در صورت عدم ممانعت از نزديکي قرن، سازگار است.
3 ـ ‌9 ـ 2 ـ پيدايش بيماري‌هاي جديد و امکان تسرّي از عيوب منصوصه:
با توجه به اينکه بيماري‌هاي ديگري نيز وجود دارد که باعث اختلال در امر زناشويي مي‌شود؛ از اين رو اين پرسش به طور جدي مطرح مي‌شود که آيا مي‌توان با توجه به وجود امراض خطرناک و مسري، با الغاي خصوصيت از عيوب منصوصه، حق فسخ را در مورد بيماري‌هاي جديد اعمال کرد؟
اگر بنا باشد از مبناي “لاضرر” درباره پيدايش حق فسخ در مورد عيوب منصوصه دفاع کرد، چه بسا ضرر بيماري‌هاي جديدي مانند “ايدز” ، “هپاتيت”، “سفليس”، “سرطان” و … بيش از آن عيوبي است که در قوانين و شرع مقدس آمده است.
در اينکه آيا براي زوجين در غير از عيوب منصوصه، حق فسخ وجود دارد يا خير؟ ميان فقيهان اختلاف است.
برخي فقيهان امکان فسخ نکاح در امراض مسري به غير از عيوب منصوصه را منتفي دانسته، به اصل لزوم استناد کرده اند و در پاسخ افرادي که مي‌گويند حق فسخ در جذام که بيماري مسري است، وجود دارد، پس در عيوب جديدي که مسري باشد نيز مي‌آيد، مي‌گويند: اين مسئله قياس است که در مذهب اماميه مردود است.213 اين عده راه حل مشکل را در رجوع به حاکم مي‌دانند تا براساس نظر وي عمل شود. صاحب رياض در مقام رد استدلال شهيد ثاني، به اشتراک برص و جذام در زن و مرد مبني بر مسري بودن آنها مي‌فرمايد: “اگر بنا باشد براساس اينکه اينها از عيوب مسري اند، قائل به اشتراک برص و جذام بشويم، لازمه‌اش اين است که اين کلام را در تمام

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید